Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Право на предпринимательскую деятельность в системе конституционных прав: природа, механизм реализации и государственно-правового обеспечения с. 16 - 66.
1. Конституционно-правовая природа права на предпринимательскую деятельность с. 16 - 43.
2. Конституционно-правовой механизм реализации и государственно-правового обеспечения (гарантирования) права на предпринимательство с. 44 - 66.
Глава II. Конституционно-правовые основы предпринимательской деятельности как гарантия ее осуществления с. 67- 137.
1. Конституционно-правовой режим права на предпринимательство в зарубежных странах (сравнительно-правовая характеристика) с. 67-93.
2. Законодательство о предпринимательской деятельности в структуре российского права: современное состояние, особенности, тенденции развития, проблема конституционализации с. 94 - 126.
3. Конституционно-правовые основания, допустимые способы (формы), пределы и процедуры ограничения права на предпринимательскую деятельность: законодательная конструкция и конституционно-правовая реальность с. 127 - 137.
Глава III. Государственно-правовое обеспечение права на предпринимательство институтами публичной власти с.138- 182.
1. Формирование эффективного государства как цель осуществляемой в стране административной реформы и необходимое условие реализации гражданами и их коллективами права на предпринимательство с.138 - 159.
2. Государственно-частное партнерство как конституционный механизм обеспечения свободы экономической деятельности. Аутсорсинг в механизме обеспечения права на предпринимательскую деятельность с. 160 - 169.
3. Роль институтов гражданского общества в обеспечении права на предпринимательство с. 170 - 182.
Заключение с. 183 - 186.
Список литературы с. 187-205.
- Конституционно-правовая природа права на предпринимательскую деятельность
- Конституционно-правовой режим права на предпринимательство в зарубежных странах (сравнительно-правовая характеристика)
- Конституционно-правовые основания, допустимые способы (формы), пределы и процедуры ограничения права на предпринимательскую деятельность: законодательная конструкция и конституционно-правовая реальность
- Государственно-частное партнерство как конституционный механизм обеспечения свободы экономической деятельности. Аутсорсинг в механизме обеспечения права на предпринимательскую деятельность
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Являясь одним из основополагающих прав человека и гражданина, конституционное право на предпринимательскую деятельность призвано утвердить свободу в экономической сфере, обеспечить наиболее полное удовлетворение материальных и духовных запросов людей в различных областях жизни. Тем самым реальной становится задача достижения нового качественного состояния российского общества, воплощения в жизнь конституционной формулы «человек, его права и свободы являются высшей ценностью».
Особенности осуществления права на предпринимательскую деятельность заключаются в том, что оно, с одной стороны, предполагает проявление частной инициативы граждан и их организаций, их материальные и иные ресурсы, а с другой - предполагает активную деятельность государства по созданию наиболее благоприятных правовых и экономических условий для реализации этой инициативы. В контексте конституционного права на предпринимательскую деятельность вытекают конституционные обязательства государства, всех институтов публичной власти создавать такие условия, при которых была бы максимально обеспечена свобода экономической деятельности, возможность для осуществления предпринимательства.
Между тем, как показывает анализ проблемы, социально-правовая среда для осуществления предпринимательской деятельности остается недостаточно благоприятной. Правовое (государственное) регулирование в данной сфере одновременно отличается как избыточностью, так и пробельностью, противоречивостью, отсутствуют эффективные механизмы и средства охраны и защиты прав предпринимателей, что в особенности касается представителей малого и среднего бизнеса. Законодательство в предпринимательском секторе экономики не гармонизировано с точки зрения обеспечения баланса публичных и частных интересов.
5 Предметом особого внимания остается проблема гарантий, в
особенности публично-правового обеспечения права на предпринимательство.
При этом особую актуальность представляет проблема обеспечения данного
права государственными и иными институтами публичной власти.
Осуществляемая в стране административная реформа способствовала и
усилению участия государства в предпринимательском секторе экономики, и
упразднению многих избыточных функций исполнительных органов
государственной власти. В то же время формирование эффективного
государства и связанное с этим эффективное государственное «присутствие» в
данной сфере является проблемой, требующей своего решения.
Эффективное обеспечение реализуемости права на
предпринимательскую деятельность предполагает максимальное
задействование как государственных институтов, так и структур гражданского общества. Именно этот аспект проблемы в практической плоскости требует первоочередного решения. Соответственно его осмысление в научном плане также чрезвычайно важно. Одновременно важной практической и научной остается проблема взаимодействия и сотрудничества институтов государства и гражданского общества. Очевидно, что именно публичная власть призвана в точном соответствии с конституционными установлениями обеспечить создание максимально благоприятных условий (организационно-правовых, технических, материально-финансовых, социально-экономических и даже мировоззренческих) для осуществления гражданами и их организациями предпринимательской деятельности.
Исследование проблемы государственно-частного партнерства - новый аспект проблемы обеспечения конституционных прав граждан, в том числе права на предпринимательскую деятельность. С этой точки зрения научный интерес представляет деятельность саморегулируемых организаций, действие механизмов аутсорсинга и др.
Несомненно, важной гарантией обеспечения права на предпринимательство является принятый Федеральный закон от 24 июля 2007 г. «О развитии малого и среднего предпринимательства». В то же время актуальным представляется усиление юридической определенности его норм, обоснование механизмов эффективного их действия.
Отмеченные обстоятельства указывают на актуальность, научное и практическое значение темы диссертационного исследования.
Степень разработанности проблемы. Как теоретическая и практическая проблема, право на предпринимательство исследуется представителями различных отраслей правоведения. Наибольший интерес данная проблема вызвала у цивилистов (И.Т. Васильева, В.Ю. Довгань, Л.Н. Иванова, М.О. Макашев, СМ. Новосельцев, А.И. Романов, И.В.Сычев, Е.А.Черепанов, Х.Б. Шейнин, И.П. Янушкевич и др.). Реализация различных аспектов права на предпринимательскую деятельность является предметом анализа предпринимательского, отчасти коммерческого права (СВ. Тимофеев, Н.В. Буланова, В.О. Бажанов, О.И. Тиунов и др.). В этой связи рассмотрены отдельные аспекты гарантий права на предпринимательство, специальному анализу подвергнута проблема защиты прав предпринимателей (Г.А.Гаджиев, Г.Б. Мирзоев).
Закрепление права на предпринимательскую деятельность в Конституции Российской Федерации обусловило исследование данной проблемы в контексте конституционного права. В частности, в работах 10. Г. Басина, С. В. Белых, И. О. Боткина, Д. А. Величко, С. В. Водолагана, С. В. Игнатьевой, В. А.Лебедева, В. Д.Мельгунова, В. П.Мозолина, И. В. Мухачева, И. Н. Плотниковой, Н. А.Рогожина, Г. Ф. Ручкиной, О. В. Тишанской, Д. В. Уткина, Е. В. Эминова и др. представлен анализ содержания конституционного права на предпринимательскую деятельность; в работах С. В. Белых, СВ. Лаврентьева, С. В. Михнева, И. В. Ростовщиков, Е. А. Филимонова, А. А. Чепурнов и др. исследуется статус индивидуального предпринимателя.
7 Предприняты попытки комплексного подхода к рассмотрению права на
предпринимательство (М. В. Опарин), анализа права на предпринимательскую
деятельность в качестве фундаментального конституционного права человека
во взаимосвязи с экономическими свободами (В. И. Крусс),
монографического исследования проблемы защиты права на
предпринимательство в контексте конституционного права (Е. Г. Лыкин) и др.
В то же время конституционный аспект проблемы обеспечения реализации права на предпринимательскую деятельность в специальной литературе, можно сказать, остался не рассмотренным. Между тем именно данный «срез» конституционных гарантий представляет особую практическую значимость и связанную с этим научную ценность. По сути, речь идет об использовании в современных условиях всего потенциала институтов государства и гражданского общества в целях создания таких социальных, экономических, правовых, финансовых и иных условий, которые бы гарантировали свободу экономической деятельности, стимулировали предпринимательскую активность, в максимальной степени способствовали реализации конституционного права на предпринимательство. Поставленная проблема как раз и преследует своей целью сделать объектом научного анализа комплекс вопросов, связанных с ролью эффективного государства, а равно институтов гражданского общества в механизме обеспечения права на предпринимательство.
При подготовке диссертационного исследования были использованы работы отечественных ученых-правоведов, специалистов в области конституционного права, теории государства и права, административного, гражданского, предпринимательского права, в особенности, касающиеся проблемы обеспечения реализации конституционных прав: С. А. Авакьяна, В. В. Альхименко, П. А. Астафичева, Д. С. Велиевой, Л.Д. Воеводина, Д.Л. Златопольского, О. Е. Кутафина, Н. А. Любимова, М.С. Матейковича, А.А. Мишина, В.И. Новоселова, А. С. Прудникова, Т.М. Пряхиной, А. В.
8 Пчелинцева, Б. А. Страшуна, Ю. А. Тихомирова, Б. Н. Топорнина, Н.А.
Ушакова, В. И. Червонюка, Б.Л. Черткова, Б. С. Эбзеева и др.
Данное исследование не могло быть проведено без использования научных трудов многих ученых, занимающихся проблемами гуманитарного права, теории и методологии законодательной деятельности, таких, как: Н. В. Витрук, Л. Д. Воеводин, Т. Д. Зражевская, В. Б. Исаков, В. Т. Кабышев, Л. М. Карапетян, Д. А. Ковачев, А. Е. Козлов, Е. И. Козлова, А. Н. Кокотов, Б. С. Крылов, В. Н. Лысенко, М. А. Митюков, В. С. Основин, Б. А. Ржевский, Ф. М. Рудинский, И. А. Умнова, Т. Я. Хабриева, В. Е. Чиркин, Б. С. Эбзеев и ряд других.
В работе широко использованы труды ученых, занимающихся
экономико-правовой проблематикой, проблемами конституционной
экономики (П. Д. Баренбойм, Г. А. Гаджиев, В. И. Лафитский, В. A. May и
ДР-)-
Эмпирическую базу диссертационного исследования составили
международно-правовые акты, законодательство зарубежных стран по
исследуемой проблеме, Конституция РФ, федеральные законы, акты
Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации,
постановления Конституционного Суда Российской Федерации,
законодательство субъектов Российской Федерации, муниципальные и
корпоративные нормативные акты, опубликованные материалы судебной
практики, данные официальной статистики и периодической печати.
Объектом исследования является деятельность государства (складывающиеся на ее основе общественные отношения), а также иных публичных институтов власти и гражданского общества в сфере обеспечения права граждан на предпринимательскую деятельность.
Предметом исследования является комплекс вопросов, связанных с теоретическим обоснованием конституционно-правовых механизмов и средств
9 обеспечения права на предпринимательство, конституционно-правовые
гарантии и условия реализации данного права.
Целью диссертационного исследования является комплексное изучение проблемы конституционного обеспечения права на предпринимательскую деятельность, обобщение на этой основе разрозненных знаний и представление их в виде систематизированных научных положений; выявление существующих в механизме обеспечения предпринимательства в Российской Федерации противоречий, сложностей, упущений, обоснование особенностей этого процесса, разработка конкретных предложений законодательного регулирования и организационно-правового обеспечения реализации права на предпринимательство.
Для достижения поставленной цели в диссертации были поставлены и решались следующие задачи:
обоснование конституционно-правовой природы права на предпринимательскую деятельность;
- анализ конституционно-правового механизма реализации права на
предпринимательство;
анализ конституционно-правового режима права на предпринимательскую деятельность в зарубежных странах;
- исследование законодательства о предпринимательской деятельности
в структуре российского права и на этой основе оценка его современного
состояния, технико-юридических и содержательных (социально-правовых)
особенностей, тенденций развития;
анализ проблемы конституционализации законодательства в предпринимательском секторе экономики;
- определение конституционно-правовых оснований, допустимых
способов (форм), пределов и процедур ограничения права на
предпринимательскую деятельность в Российской Федерации;
- изучение проблемы формирования эффективного государства как цели
осуществляемой в стране административной реформы и необходимого условия реализации гражданами и их коллективами права на предпринимательство; обоснование в связи с этим в числе новых функции государственной поддержки предпринимательства, анализ конституционно-правовых механизмов обеспечения реализации права на предпринимательство в сфере правоприменительной деятельности;
- исследование вопроса о государственно-частном партнерстве как
конституционного механизма обеспечения свободы экономической
деятельности в современных условиях, обоснование в этой связи роли
аутсорсинга;
- осмысление роли институтов гражданского общества в обеспечении
прав граждан и их объединений в предпринимательском секторе российской
экономики.
Методологическую основу исследования составляет единство
всеобщего, общенаучных и специальных методов и приемов научного
познания конституционно-правовой действительности современной России. В
процессе проведения исследования использованы логико-юридический,
исторический, сравнительно-правовой, конкретно-социологический,
статистический, системный методы, а также методы исследования документов, метод контент - анализа нормативных правовых актов и решений, экспертных опросов, анкетирования, интервьюирования. В частности, сравнительно-правовой, специально - юридический методы использованы при анализе конструкции права на предпринимательскую деятельность, содержащейся в конституциях и законодательстве зарубежных стран.
В рамках рассматриваемой проблемы проанализированы законодательные и ведомственные нормативные акты, конкретизирующие различные аспекты права на предпринимательство в Российской Федерации. Теоретический фундамент для изучения рассматриваемой проблемы составили
работы указанных выше, а также других исследователей в области отечественного и зарубежного конституционного права, а также труды цивилистов, представителей предпринимательского, коммерческого права, корпоративного права и управления.
Научная новизна исследования. Диссертация является одним из первых в отечественной юридической науке монографическим исследованием, в котором на основе анализа теоретических аспектов поставленной проблемы рассматриваются вопросы конституционного обеспечения реализации права на предпринимательскую деятельность. Использован комплексный подход к теоретической разработке проблемы конституционного обеспечения права на предпринимательскую деятельность, уточнен и систематизирован понятийный аппарат, раскрывающий конституционную природу, содержание и механизм права на предпринимательскую деятельность; выявлена зависимость обеспечения права на предпринимательскую деятельность от действия таких конституционных механизмов, как эффективное государство, деятельность саморегулируемых организаций, государственно-частное партнерство в предпринимательском секторе экономики; представлено обоснование фундаментальных понятий - «право на предпринимательскую деятельность», «механизм реализации права на предпринимательскую деятельность», «эффективное государство», «государственно-частное партнерство» и др.
Научную новизну характеризуют положения, выносимые на защиту:
1. Квалификация права на предпринимательство в качестве конституционного означает, что на него распространяются все предусмотренные Конституцией РФ для основных прав и свобод гарантии осуществления и правовой охраны, в том числе признание как законодателем, так и правоприменительной практикой непосредственного характера реализации (а значит, минимальное присутствие правоприменительных органов в механизме действия данного права); обращенный к законодателю
12 запрет не принимать законы, каким-либо образом умаляющие содержание
права на предпринимательство, и др.
2. Конституционные основы предпринимательской деятельности
включают основополагающие нормы Конституции РФ, содержащие базовые,
фундаментальные и первичные предписания, которые устанавливают гарантии
предпринимательской деятельности, предопределяют содержание, условия и
порядок ее осуществления, закрепляют гарантии право на
предпринимательскую деятельность и образуют в своем единстве
«экономическую конституцию».
3. Основными направлениями совершенствования законодательства в
предпринимательском секторе экономики и одновременно нормативно-
правовыми гарантиями права на предпринимательство в современных
условиях являются:
реструктуризация экономического законодательства, направленная на
увеличение удельного веса отвечающих требованиям конституционности
федеральных законов; закрепление в законодательстве льготных правовых
режимов, юридических механизмов, стимулирующих развитие частной
инициативы и предприимчивости, и в то же время блокирующих
распространение лжепредпринимательства; меры законодательной политики в
контексте либерализации предпринимательского пространства, стабилизации
гражданского оборота, кардинального расширения возможностей для
свободного предпринимательства и сферы приложения капиталов;
систематизация законодательства о предпринимательской деятельности и
связанные с этим консолидация и унификация нормативного «хозяйства» в
предпринимательском секторе экономики; осуществление политики
дерегулирования в контексте реформирования экономического
законодательства; конституционализация законодательства о
предпринимательской деятельности; законодательные меры обеспечения малого и среднего предпринимательства, а в их числе усовершенствование
13 вступающего в силу с 1 января 2008 г. Федерального закона от 24 июля 2007 г.
«О развитии малого и среднего предпринимательства.
4. Юридической основой гармонизации частноправовых и публично-
правовых начал в сфере экономического законодательства выступает
неопровержимая правовая презумпция: правовое регулирование в сфере
предпринимательства преимущественно имеет частноправовой характер,
публично-правовое регулирование имеет вспомогательное (обеспечивающее)
значение, и не подменяет частноправовое.
5. Пределы экономической свободы осуществляющих
предпринимательскую деятельность лиц могут быть ограничены
исключительно на основе федерального закона. Всякое сужение объема права
на предпринимательскую деятельность иными, помимо федерального закона
актами, либо создание не обусловленных его природой юридических и
фактических препятствий к реализации должно квалифицироваться как
неконституционное поведение, или конституционный деликт.
6. Обеспечение реализации права на предпринимательскую деятельность
предполагает активную политику государства и обусловленную ею
эффективную и целенаправленную государственную деятельность по
осуществлению конкретных практических мер, обобщенно выраженных в
конструкции «эффективное государство», формирование которого является
целью осуществляемой в стране административной реформы.
7. Конституционные механизмы коренного усовершенствования
правоприменения в сфере предпринимательства в современных экономических
условиях связаны с двумя взаимосвязанными направлениями:
во-первых, традиционным», охватывающим осуществление широкого
комплекса мер, в том числе таких, как: улучшение организационно-кадровой,
нормативно-юридической, процедурной обеспеченности правоприменительной
деятельности; выработка мер, направленных на преодоление
правоприменительных ошибок; повышение интенсивности
14 правоприменительных действий, усиление профессионализма и
ответственности персонала правоприменяющих органов и др.;
во-вторых, «радикальным», предполагающим существенное
ограничение правоприменения в предпринимательском секторе экономики.
Соответственно с этим связано упразднение функций государственных
органов, не имеющих достаточных правовых оснований и создающих
многочисленные административные барьеры для осуществления права на
предпринимательство. Таким образом, создаются фактические и юридические
возможности сокращения неэффективного вмешательства государства в
экономику и общественную жизнь, уменьшения издержек бизнеса на
преодоление административных барьеров.
8. Государственно - частное партнерство представляет собой
важнейший конституционный механизм обеспечения свободы экономической
деятельности в предпринимательском секторе экономики. Аутсорсинг -
принципиально новый конституционно-правовой механизм связи власти и
бизнеса и перспективная форма государственно-частного партнерства,
посредством которой возможно, с одной стороны, существенно высвободить
деятельность государственных органов, сконцентрировав их внимание на
ключевых направлениях работы в сфере экономики, а с другой - существенно
сократить случаи неоправданного вмешательства государственных органов
(их должностных лиц) в сферу предпринимательства путем передачи ряда
полномочий (регистрационных, контрольно-надзорных, консалтинговых и др.)
этих органов негосударственным институтам.
9. Реализация единой государственной политики по защите интересов
субъектов предпринимательской деятельности, снижению степени давления
государства на свободные рыночные предпринимательские отношения связана
с деятельностью саморегулируемых организаций и обусловленным этим
законодательным закреплением их правового статуса и юридических
возможностей. По мере развития саморегулируемых организаций государство
15 будет вытесняться из сферы регулирования тех коммерческих отношений,
присутствие в которых государственного элемента излишне и неоправданно с
точки зрения, как интересов предпринимателей, так и социального назначения
основных функций государственного управления.
Апробация результатов исследования. Работа обсуждена и одобрена на кафедре конституционного и муниципального права Московского университета МВД России. Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в серии научных публикаций и изложены автором в докладах и сообщениях на научных и научно-практических конференциях (Международная научно-практическая конференция «Общественная палата и ее роль в формировании гражданского общества», 16 ноября 2005 г., г. Москва; Международная конференция «Проблемы обеспечения свободы экономической деятельности в странах СНГ», 30-31 марта 2006 г., г. Москва, конференция «Обеспечение безопасности предпринимательской деятельности: экономические и правовые аспекты», 20 апреля 2007 г., г. Москва).
Результаты диссертационного исследования внедрены и используются в учебном процессе Орловского юридического института МВД России.
Сформулированные в диссертации выводы и положения приняты к сведению и внедрены в практическую деятельность органов государственной власти субъектов Российской Федерации, в частности, Орловского областного совета народных депутатов, могут найти применение в работе по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации, а также при разработке мер, направленных на повышение эффективности деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, обеспечивающих в рамках своих полномочий права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации.
Структура и объем диссертации определены целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Конституционно-правовая природа права на предпринимательскую деятельность
Право каждого «на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности», отнесено к числу конституционных прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Право на предпринимательскую деятельность, таким образом, вытекает из контекста конституционной нормы.
В теории конституционного права право на предпринимательскую деятельность развернутого анализа не получило, хотя его исследованию посвящены в том числе и монографические работы \
Являясь частью объективного права, конституционные права обладают как социальными, так и специально-юридическими свойствами2. Соответственно при оценке конституционно-правовой природы права на предпринимательскую деятельность необходимо, во-первых, оценить, прежде всего, его социально-экономическую составляющую, обусловленную социально-экономическим характером предпринимательской деятельности, выступающей (с социальной точки зрения) содержанием данного права; во-вторых, выявить обусловленные этим юридические характеристики данного права.
Особенности социальной (социально-экономической) составляющей предпринимательства обусловлены, прежде всего, тем, что это вид экономической деятельности, результатом которой являются материальные и духовные блага, возникающие как следствие производственного пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом предпринимательской может быть признана только такая экономическая деятельность, которая систематически приносит субъекту ее осуществляющему прибыль1. Как социально-экономический феномен и особая форма экономической деятельности, предпринимательство связано с определенным типом экономической системы, основанной на рыночных принципах купли-продажи и свободной конкуренции. Оно возникает в Новое время вместе с формированием капиталистического общества, основанного на частной собственности, рыночной экономике и свободной конкуренции. При этом в процессе глубинных трансформаций в экономической и социальной организации общества постепенно изменялись как формы структурной организации и деятельности предпринимательства, так и его ценности, ориентиры, установки и мотивации, отражая характер и уровень развития производительных сил на том, или ином историческом этапе. В современных условиях предпринимательство выступает в качестве одного из центральных институтов и главной движущей силы рыночной экономики, а предприниматель является ее доминирующим субъектом. С этой точки зрения предпринимательство является составляющей рыночной экономики и основополагающей формой экономической деятельности в условиях рыночной экономики. Соответственно предприниматель - главный субъект экономической деятельности. Отсюда вполне объяснимо отождествление рыночной экономики со свободным предпринимательством. Без предпринимателя невозможно обеспечение эффективного и устойчивого функционирования и динамичного развития экономики. Рыночная экономика постоянно воспроизводит потребность в носителях духа предпринимательства, для которых характерна бережливость, инициативность, способность к риску, новациям, организации производства и т.д.1.
В экономической литературе при оценке социально-экономической сущности предпринимательства отмечается, что оно может выступать исключительно как свободное поведение и деятельность его субъекта. Иными словами, свободно, без препятствий индивид «может заниматься экономической деятельностью лишь тогда, когда он получил возможность свободно открыть свое дело, производить товары и на равных конкурировать с другими участниками рынка продажи этих товаров. Предпринимательство не может не быть свободным» . Не случайно, что западные экономисты исходят из того, что предпринимательство понимается как осуществление инноваций.
Предпринимательство, с указанной точки зрения, есть применение новых комбинаций или иное применение имеющихся в народном хозяйстве запасов средств производства; это внедрение в производство новых технологий и новых сырьевых продуктов, а также освоение новых источников и форм снабжения, новых форм организации труда и производства. «Под предприятием,-отмечается в работе известного австрийского экономиста И. Шумпетера, - мы понимаем осуществление новых комбинаций, а также то, в чем эти комбинации воплощаются: заводы и т.п. Предпринимателями мы же называем хозяйственных субъектов, функцией которых является как раз осуществление новых комбинаций и которые выступают как его активный элемент»3.
При этом, как отмечают отечественные экономисты, сущность предпринимательства нельзя подменять целью предпринимательской деятельности, как это было сформулировано в ранее действовавшем Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», а также в действовавшем Законе РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ», в специальных источниках1. Наиболее точным экономисты считают определение предпринимательства, сформулированное Исследовательским центром по истории предпринимательства, созданном в Гарварде в 1940 г.: «Предпринимательская деятельность может быть определена как ориентированная деятельность (включая целостную последовательность решений) индивида или группы ассоциированных индивидов, предназначенная для того, чтобы создавать, поддерживать единицу, которая стремится получить прибыль за свою продукцию или за распределение экономических благ и услуг, имеет целью или мерой успеха денежную или иную выгоду, взаимодействует с внутренней ситуацией этой единицы (или подчиняется условиям, установленным ею) и с экономическими, политическими и социальными условиями (институтами и практикой), существующими на тот или иной период, с тем, чтобы реализовывалась ощутимая мера свободы решения... Рассматриваемая в общем виде, эта деятельность относится к такой категории социальных феноменов (видов поведения и деятельности), которую можно отличить от других социальных однородных явлений и от других социальных перемен»2.
Конституционно-правовой режим права на предпринимательство в зарубежных странах (сравнительно-правовая характеристика)
Право на предпринимательство зарождается как элемент новых экономических порядков, пришедших на смену прежним в условиях становления конституционного строя. Преимущества нового строя закреплялись в конституции страны и принимаемых на ее основе законах. Важно проанализировать конструкцию данной нормы (норм) в конституционных актах различных стран, притом принимаемых в различные временные периоды. В данной части работы рассмотрим юридическое оформление права на предпринимательство в конституциях зарубежных стран и, во-вторых, с учетом действующего на основе этих конституционных положений национального законодательства о предпринимательстве представим некоторые обобщения.
Прежде всего коснемся анализа международно-правовых актов о правах человека, которые выступают своего рода стандартами для национальных конституций. Изучение показывает, что такие документы не содержат специальных положений, закрепляющих право на предпринимательство. В частности, во Всеобщей Декларации прав человека 1948 г., в Международном Пакте об экономических, социальных и культурных правах, а также Международном Пакте о гражданских и политических правах специальные положения, касающиеся права на предпринимательство отсутствуют1. В то же время в них содержатся нормы, закрепляющие право частной собственности и ее гарантии. Так, в ст. 17. 1. Всеобщей Декларации прав человека 1948 г. закрепляется положение о том, что каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими . Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. первоначально на момент ее вступления в действие не предусматривала специальных положений о праве на предпринимательство. Однако в Протоколе № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20 марта 1952 г. закреплена ст. 1 «Защита собственности», согласно которой «каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»3. В Хартии Европейского союза об основных правах в статье 16 «Свобода предпринимательской деятельности» предусмотрено положение о том, что «свобода предпринимательской деятельности признается в соответствии с коммунитарным правом и с национальным законодательством и национальной практикой». Гарантией реализации данного права является статья 17 Хартии, 69 закрепляющая механизмы осуществления права собственности1. Специальные положения, относящиеся к праву предпринимательства, отсутствуют в Декларации глав государств - участников СНГ о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод. Однако ст. 2. Декларации содержит норму следующего содержания: «Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества» . Что касается национальных конституций, то конструкция в них права на предпринимательство представляет значительное разнообразие. Рассмотрим этот вопрос вначале применительно к конституциям стран американского континента, затем проанализируем конституции европейских стран, после чего обратимся к конституциям стран СНГ и Балтии.
Обращение к самой «старой» конституции - Конституции США 1787 г. дает отрицательный ответ. Ни в первоначальном тексте основного закона, ни в поправках к нему таких положений нет. В то же время в поправке IX, принятой в числе других десяти спустя 2 года после принятия Конституции 1787 г., говорится о том, что «перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом» . Следовательно, право на свободу предпринимательства признается именно с использованием приведенного технико-юридического приема. Соответственно данное право наряду с другими, перечисленными в Конституции США, подлежит правовой охране и защите, в том числе средствами конституционного права.
Конституции федеративных государств Аргентины, Бразилии, Мексиканских соединенных штатов содержат несколько взаимосвязанных между собой положений, непосредственно относящихся к праву на 70 предпринимательскую деятельность. Так, Конституция Аргентинской Республики, принятая 1 мая 1853 г. и измененная реформами Конвентов 1860, 1866, 1957 и 1994 гг., устанавливает гарантии данного права: гарантии единого экономического пространства в границах всей Федерации (ст. 9 - 12); признание частной собственности неприкосновенной, невозможности ее лишения иначе как по решению суда, основанному на законе (ст. 17). Интерес также представляет положение ст. 19 Конституции: «Частные действия лиц, никоим образом не нарушающие порядка и общественной морали, а также не наносящие ущерба третьему лицу, подвластны одному Богу и изъяты из власти судей. Ни один житель Государства не может быть принуждаем делать то, чего не требует закон, или лишен того, что не запрещено этим законом». Статья 14 Конституции закрепляет право заниматься любым законным ремеслом; плавать на судах и торговать2. Конституция Республики Бразилия в главе 1 «Индивидуальные и коллективные права и обязанности», в ст. 5, пункт «X» закрепляет «право частной собственности», а в пункте «XIII» право на «свободное занятие любой работой, торговлей или овладение профессией». Заглавие VII Конституции «Экономический и финансовый порядок» включает главу I «Основные принципы экономической деятельности», в пункте 1 ст. 170 которой «каждому гарантирована свободная экономическая деятельность без специального разрешения правительства, за исключением случаев, установленных законом». Интерес представляет также ст. 179 («Помощь небольшим компаниям») следующего содержания: «Республика, Штаты, Федеральный Округ и Муниципалитеты предоставляют маленьким и небольшим компаниям, определенными законом, дифференцированные юридические подходы, стараясь способствовать им посредством упрощения их администрирования, социального обеспечения и кредитных обязательств и через их ограничение и снижение в законном порядке»1. В Политической Конституции Мексиканских Соединенных штатов (от 31 января 1917 г.) в Раздел первый главы 1 «О правах человека» включена ст. 25 следующего содержания: «Закон поощряет и защищает экономическую деятельность, осуществляемую частными лицами, и обеспечивает условия, при которых расширение частного сектора способствует национальному экономическому развитию в соответствии с положениями настоящей Конституции2.
Конституционно-правовые основания, допустимые способы (формы), пределы и процедуры ограничения права на предпринимательскую деятельность: законодательная конструкция и конституционно-правовая реальность
Положение о том, что осуществление права напрямую зависит от того, насколько конкретизированы в отраслевом законодательстве границы его осуществления, можно признать почти что аксиоматичным. Понятно, что обладателя конкретного конституционного права - индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в равной мере интересуют по меньшей мере два ключевых вопроса: а) в каких пределах он может действовать в целях недопущения злоупотребления правом на предпринимательскую деятельность ; б) в какой степени оправданы установленные законом существующие ограничения, не приводят ли они к умалению конституционно закрепленной свободы экономической деятельности. Следовательно, задачей законодателя в сфере нормативного регулирования экономических отношений является определение границ прав предпринимателя таким образом, чтобы эти права не ограничивали свободное перемещение в экономико-правовом пространстве в равной мере как государства, так и предпринимателей и, что немаловажно, снимали бы препятствия в реализации частной инициативы. Обоснованное использование в соответствии с духом и смыслом института ограничения прав и свобод является одной из важных гарантий реализации конституционного права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности.
О понятии ограничения прав и свобод. В конституционно-правовой теории под ограничением прав и свобод принято понимать юридическую невозможность осуществления прав и свобод в случаях, предусмотренных федеральным законом, а равно некоторое сужение их объема1. «Правовое ограничение представляет собой предусмотренное правовыми нормами уменьшение количества вариантов юридически дозволенного поведения личности путем установления различных пределов такого поведения либо полный его запрет» . При этом от сужения объема права (его ограничения) отличают используемые в законотворческой практике юридические способы, приемы фиксации границ дозволенной свободы, к числу которых относят оговорки, примечания, запреты, исключения и др. В последнем случае не происходит сужения объема права, имеет место лишь уточнение его содержания, обозначение границ, с которыми связано действие этого права3. 129 Внешнее сходство с ограничением прав имеет определенный законодательством порядок их осуществления. Для конституционных прав и свобод такой порядок определен в федеральных законах. Порядок осуществления отраслевых прав чаще всего определяется в подзаконных актах. Нередко такие акты таят в себе две опасности. Первая связана с тем, что подзаконный акт может сузить содержание материального права, «конкретизируя» его. В этом случае такой акт изначально является недействительным. Вторая, более распространенная, опасность заключена в том, что закрепляемый подзаконным актом порядок реализации права не отвечает природе этого права, создавая помехи для его осуществления. Очевидно, что правовая система должна быть обеспечена и соответствующими юридическими механизмами. Ограничения отличны от ущемлений прав их носителей тем, что они правомерны, вытекают из закона, в то время как ущемление -противоправный способ сужения объема прав.
Обращается также внимание на необходимость различать понятие «ограничение права» с употребляемым в ГК РФ понятием «обременение правами» (п. 1 ст. 700). Справедливо отмечается, что такого рода обременения, равно как и обременение залогом, сервитутом, не являются ограничением прав, а являются примерами их регулирования1. В этой же связи следует проводить различие между ограничением и умалением прав . Наверное, можно согласиться с тем, что если те ограничения, которые вводятся федеральным законодателем, соответствуют в предусмотренных ч. 3 ст. 55 Конституции РФ целям, то умаление прав в этом случае исключается. В ином случае имеет место не ограничение, а умаление прав. Как отмечается в специальной литературе, ограничения прав и свобод могут иметь самые различные проявления: они могут вытекать из правового акта (закона, договора, решения правоприменительного органа) или из фактических действий; носить постоянный или временный характер; иметь место в обычных условиях или в условиях действия специфических правовых режимов; возможны в отношении прав как физических, так и юридических лиц; допустимы в сфере действия публичного и частного права; применимы в отношении индивидуальных и коллективных прав и т.д.1. Различают также правомерные ограничения и противоправные (являются дефектными сдерживаниями, привилегиями, правонарушением)2.
Соответственно, все отмеченное имеет прямое отношение для характеристики права на предпринимательскую деятельность. В специальной литературе ограничение данного права интерпретируется как предусмотренное федеральным законодательством право государства, его органов и должностных лиц определять виды деятельности, подлежащие запрету либо лицензированию3.
Ограничение права осуществляется с помощью разнообразных средств права, среди которых можно указать на такие, как государственное регулирование предпринимательской деятельности, запрет на осуществление определенного вида деятельности или его осуществление в определенной форме, установление юридического порядка (разрешительного, уведомительного или иного) экономической деятельности, лицензирование, сертификация и др.1
Применительно к характеристике рассматриваемой проблемы наиболее часто используются запреты, которые по характеру и уровню закрепления можно подразделить на: а) содержащиеся в Конституции РФ, б) предусмотренные законом, в) вытекающие из иного правового акта или договора. В частности, в ст. 34 Конституции РФ установлен запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
В соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются:
- введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;
Государственно-частное партнерство как конституционный механизм обеспечения свободы экономической деятельности. Аутсорсинг в механизме обеспечения права на предпринимательскую деятельность
Взаимодействие государства и негосударственных, в особенности коммерческих структур, в условиях острой необходимости солидаризации общества чрезвычайно актуально, в том числе для создания благоприятной социально-правовой атмосферы деятельности предпринимателей. Между тем, как показывают социологические «замеры», отношения между органами публичной власти и бизнес-структурами трудно признать удовлетворительными. Результаты анкетного опроса показали, что на эффективность работы предприятий влияют частые изменения федеральных актов - 40,3 %, актов на местном уровне - 22,9 %, бездействие государственных органов - 20,8%, вмешательство государственных органов - 18,8%1. По этой причине развитие форм партнерских отношений между государственными органами и бизнес-структурами приобретает особую социальную значимость.
Конституционной формой взаимосвязи государства и бизнес-сообществ является институт государственно-частного партнерства . Формы взаимовлияния бизнес-сообществ и органов публичной власти могут быть самыми различными. Это и популяризация органами государственной власти опыта работы лучших малых предприятий города в пищевой и перерабатывающей отраслях производства; организация экономического партнерства органов власти с товаропроизводителями, банками и товаропроизводящей сетью в целях активизации товарного производства. Это также взаимное оказание друг другу услуг, например передача органамигосударственной власти долей акций, принадлежащих субъектам РФ, в доверительное управление предприятиям, входящим в Финансово-промышленную группу (ФПГ); зачеты задолженностей предприятий в объем инвестиций; безаукционная передача в состав ФПГ объектов незавершенного строительства и др.
Новая форма государственно-частного партнерства - концессии, предусмотренная Федеральным законом от 21 июня 2005 г. «О концессионных соглашениях»1.
Эффективным для государственно-частного партнерства может оказаться совместное правотворчество или активное участие представителей бизнеса в правотворчестве субъектов права законодательной инициативы. Это, к примеру, может быть проведение экспертизы нормативно-правовых актов по заказу соответствующего госоргана независимой саморегулируемой организацией, центрами, независимыми институтами. Формой государственно-частного партнерства является также создание совместных норм, выражающих укрупненные корпоративные интересы, таких как Корпоративный кодекс, одобренный в 2001 г. Правительством РФ, разработка на его основе многочисленных кодексов в больших корпорациях. Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2005 г. утвержден Типовой кодекс профессиональной этики управляющих компаний.
Аутсорсинг в механизме обеспечения права на предпринимательскую деятельность. В современных условиях в РФ создается новый правовой механизм связи власти и бизнеса - аутсорсинг. Его внедрение в российскую практику может существенно повлиять на формы государственно-частного партнерства, поскольку может произойти передача субъектам предпринимательства прав на оказание различного рода публичных услуг: государственных, социальных, негосударственных социальных и др.
Аутсорсинг - важнейшая и принципиально новая составляющая оптимизации функций органов исполнительной власти и обусловленное этим направление реформирования правоприменения в сфере экономики. В соответствии с Концепцией Административной реформы в РФ в 2006 - 2008 гг., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г., аутсорсинг представляет собой механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе . Мировой опыт свидетельствует, что широкое применение аутсорсинга в зарубежных странах позволяет повысить эффективность осуществления административно-управленческих процессов, более эффективно контролировать издержки деятельности, сосредоточить внимание органов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качество услуг, обеспечить доступность новых технологий, сократить капитальные затраты, сократить число административного и управленческого персонала, что приведет к существенной экономии бюджетных средств. Посредством механизма аутсорсинга становится возможным, с одной стороны, существенно разгрузить деятельность государственных органов, сконцентрировав их внимание на ключевых направлениях работы в сфере экономики, а с другой - путем передачи полномочий по осуществлению правоприменения негосударственным институтам существенно сократить возможности для неоправданного вмешательства государственных органов и их должностных лиц в сферу предпринимательства. Как показывает анализ проблемы, предпринимательство все еще находится под жестким прессом бюрократического аппарата. К примеру, существуют более 50 контролирующих малый бизнес и дублирующих функции друг друга органов федеральной, региональной и муниципальной власти, действия которых создают административные и бюрократические барьеры малому бизнесу, в том числе при распределении льгот на использование природных ресурсов, его кредитовании и субсидировании. Применение традиционных мер решения данной проблемы оказывается неэффективным.
При этом, как отмечается в специальной литературе, передача функций возможна в тех случаях, когда функции направлены на регулирование взаимоотношений между участниками рынка и контроль их деятельности в определенной сфере, а полный отказ от функций повлечет риск нанесения ущерба правоотношениям в данной сфере. С этой точки зрения презюмируется, что негосударственным органам можно передать типичные функции по аттестации, сертификации, квалификационным экзаменам участников рынка, контролю за участниками рынка - проверке качества оказываемых услуг и соблюдения стандартов, качеств оказываемых услуг1.
Конечно, передача функций от госоргана негосударственной организации не происходит автоматически. В каждом из таких случаев органы исполнительной власти должны проводить полный учет всех расходов на выполнение ими ряда функций, сравнить их с затратами в случае применения аутсорсинга и определить целесообразность продолжения их выполнения.
Одним из важнейших каналов применения возможностей аутсорсинга применительно к рассматриваемой сфере является деятельность саморегулируемых организаций, правовая возможность организации и деятельности которых предусмотрена Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»2, Федеральным законом от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»3, Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (с изм. и доп. от 21 декабря 2001 г., 21 марта, 14 ноября 2002 г., 10 января, 27 февраля 2003 г., 22 августа 2004 г.). , Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 117-ФЗ «О кредитных потребительских кооперативах граждан»2, Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»3, Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»4, Законом РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»5, Федеральным законом от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»6. В частности, Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», подготовленный в связи с прекращением с 1 января 2006 г. лицензирования оценочной деятельности и целесообразностью передачи контроля за деятельностью в этой сфере саморегулируемым организациям, ввел обязательность членства оценщиков (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) и специалистов-оценщиков в одной из саморегулируемых организаций оценщиков; устанавливаются ряд критериев для включения некоммерческой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков, а также требования к осуществлению оценочной деятельности, порядок вступления в члены саморегулируемой организации оценщиков, перечень оснований для отказа в принятии в члены саморегулируемой организации. Предусматривается передача ряда функций уполномоченного федерального органа исполнительной власти, ответственного за регулирование оценочной деятельности, саморегулируемым организациям оценщиков. К ведению уполномоченного 165 федерального органа отнесён надзор за деятельностью саморегулируемых организаций1.
Похожие диссертации на Конституционные гарантии права на предпринимательскую деятельность
