Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Понятие и содержание координации экономической деятельности 16
1. Координация экономической деятельности как разновидность способа гражданско-правового управления 16
2. Правовые способы координации экономической деятельности . 39
3. Субъектный состав координации экономической деятельности 54
ГЛАВА 2. Правовые формы и содержание координации экономической деятельности 64
1. Понятие «правовая форма координации экономической деятельности» и критерии ее систематизации. 64
2. Правовые формы горизонтальной координации экономической деятельности 74
3. Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности 118
4. Смешанная координация экономической деятельности. 130
ГЛАВА 3. Координация экономической деятельности как объект антимонопольного регулирования 139
1. Координация экономической деятельности как разновидность нарушения антимонопольного законодательства. 139
2. Антимонопольное регулирование договорной координации экономической деятельности 156
3. Антимонопольное регулирование корпоративной координации экономической еятельности 181
Заключение 196
Список литературы 199
- Правовые способы координации экономической деятельности
- Субъектный состав координации экономической деятельности
- Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности
- Антимонопольное регулирование договорной координации экономической деятельности
Правовые способы координации экономической деятельности
Неотъемлемым элементом развития экономически активного и эффективного гражданского оборота является формирование стабильной конкурентной среды. Конкурентная среда, с одной стороны, являясь способом поддержания соревновательного взаимодействия субъектов рынка, должна обеспечивать условия равенства, с другой стороны, она представляет собой процесс реализации имеющихся у этих субъектов преимуществ. Такое противоречие является внутренней пружиной развития конкуренции. Поэтому наиболее оптимальным является поддержание конкурентных условий извне, отчего необходимость в упорядочении конкурентной среды государством на законодательной основе становится объективным фактором ее существования1.
В соответствии со словарным толкованием слово «координация» означает «согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (действий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями»2. Существо любого процесса координации составляет целенаправленная деятельность, которая по своему содержанию представляет процесс согласования действий взаимных нескольких лиц по отношению друг к другу либо процесс согласования нескольких лиц другим лицом – координатором. В соответствии с этим хозяйственном обороте содержание координации экономической деятельности в самом общем виде заключается в приведении хозяйственной деятельности равных и независимых субъектов предпринимательской деятельности в соответствие с чьими-либо интересами. В основе частноправовой координации лежит принцип диспозитивно-сти. На эту особенность координации как способа гражданско-правового управления указывает и В.Ф. Яковлев: «отношения, регулируемые частным правом, являются отношениями горизонтального типа, координации, а не субординации их участников, поскольку они не подчинены друг другу. Предписания в частном праве являются преимущественно диспозитивными, т.е. они оставляют за участниками отношений определенную свободу выбора. По своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами. На основе этих норм участники отношений приобретают субъективные права и связанные с ними обязанности»3. Таким образом, координация в гражданско-правовых отношениях является основным способом реализации принципа диспозитивности. На ней, в частности, базируется вся система гражданско-правовых договоров как разновидности «горизонтальных отношений»4.
В основе координации как разновидности способа правового регулирования лежит взаимное согласование воль субъектов, чья деятельность подлежит координации. Согласованные действия хозяйствующих субъектов в процессе предпринимательской деятельности часто приносят им существенный экономический эффект. По этой причине предприниматели становятся заинтересованными в координировании своей экономической деятельности, особенно в сферах производств с непрерывным циклом или в торговых сетях, где регулярность в отношениях с контрагентами обеспечивает наибольшую эффективность бизнеса.
Однако согласование действий не всегда имеет положительный результат. По этой причине координация экономической деятельности должна строго контролироваться, и на ее осуществление законом должен быть установлен ряд ограничений или даже запретов, так как неконтролируемая координация может обладать выраженным антиконкурентным эффектом. В этом отношении совершенно не случайно единственная легитимная дефиниция понятия «координация экономической деятельности» имеется именно в Законе о защите конкуренции5 (далее – ЗоЗК). Поэтому в случаях, когда координация экономической деятельности полностью соответствует одновременно всем признакам, содержащимся в ее легитимной дефиниции (п.14 с.4 ЗоЗК), она приобретает значение нарушения антимонопольного законодательства наравне с иными антиконкурентными действиями, такими как картельные соглашения, «согласованные действия» и сделками по экономической концентрации.
В результате координации экономической деятельности третьим лицом координируемые лица на различных основаниях принуждаются к исполнению властных распоряжений координатора, что само по себе входит в противоречие с принципами равенства участников гражданско-правовых отношений, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п.1 ст. 1 ГК РФ). Кроме того координация третьим лицом также противоречит и принципу автономии воли, который реализуется на основе свободного приобретения и осуществления гражданских прав частноправовыми субъектами своей волей и в своем интересе (п.2 ст. 1 ГК РФ). Поэтому фактически единственным законным основанием для возможности установления для координатора прав на согласование деятельности иных лиц является взаимное соглашение с ним контролируемых субъектов, которое основывается на принципе свободы договора.
Субъектный состав координации экономической деятельности
Толковый словарь определяет одно из значений понятия «форма» как «вид, тип, устройство, структура, внешнее выражение чего-либо, обусловленные определенным содержанием»52. Следуя логике этого определения, форма объекта отражает его внутреннюю структуру, определяющую проявление вовне содержания этого объекта.
Применительно к координации экономической деятельности это означает, что форма координации определяется комплексом элементов, составляющих ее структуру, которые включают в себя несколько основных компонентов: 1) субъектный элемент, который формируется в соответствии с уровнем рыночной интеграции субъектов координационного взаимодействия (рыночная форма координации экономической деятельности); 2) способ взаимодействия составных структурных элементов координации, как отражение механизма взаимосвязей, складывающихся между субъектами координационного взаимодействия; 3) правовые основания, детерминирующие совокупность процессов установления, динамики и реализации субъективных прав и обязанностей, при помощи которых осуществляется правовое гарантирование достижения экономических целей рыночного процесса координации экономической деятельности (правовая форма координации).
Правовая форма координации экономической деятельности – это внутренняя организация взаимосвязанных комплексов субъективных прав и юридических обязанностей субъектов координационного взаимодействия, составляющих содержание определенного правового основания, устанавливающего программу правовой связи (правоотношения) между указанными субъектами.Правовая форма координации экономической деятельности не зависит ни от рыночного положения субъектов координации, ни от способа координационного взаимодействия, а определяется только содержанием нормативного или индивидуального средства-установления (нормы права или соглашения), которое используется субъектами координационного взаимодействия с целью правовой организации собственных отношений в процессе согласования рыночной деятельности хозяйствующих субъектов.
Третий антимонопольный пакет существенно изменил требования, предъявляемые к координатору, являющемуся третьим лицом. Если до принятия изменений в ЗоЗК координацией не признавалась деятельность саморегулируемой организации по установлению правил и стандартов в отношении своих членов, то в редакции третьего антимонопольного пакета на смену одной казуистической конструкции пришла другая – критерии координации экономической деятельности перестали распространяться на тех субъектов, которые в рыночной инфраструктуре находятся на ином уровне канала това-рораспределения, чем хозяйствующие субъекты, деятельность которых подлежит согласованию. «Вертикальная координация», таким образом, была выведена законодателем из состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.
При этом для признания третьего лица координатором экономической деятельности совершенно не обязательно, чтобы он координировал деятельность субъектов «более низкого» (в рыночном отношении) уровня. Поэтому вертикальная координация может иметь как восходящий, так и нисходящий характер. Примером восходящей вертикальной координации могут являться действия торговых сетей в отношении своих поставщиков, диктующих проведение ими согласованной рыночной политики продаж, установление для них системы бонусов и скидок для оптовых поставщиков и т.д. Нисходящая вертикальная координация осуществляется, например, поставщиком в отношении своих дистрибьюторов.
Правовой режим для «вертикальных» соглашений, при помощи которых могут реализовываться отдельные модели координации экономической деятельности, формируется на основании общих запретов, устанавливаемых в отношении «вертикальных» соглашений ч.2 ст. 11 ЗоЗК, и специальных исключений, предусматривающий случаи, когда такие соглашения являются допустимыми (ст. 12 и 13 ЗоЗК). В результате «вертикальное» соглашение допустимое с точки зрения критериев координации экономической деятельности, может оказаться недопустимым с точки зрения запретов per se, общих для любых видов «вертикальных» соглашений.
Постараемся обосновать классификацию видов координации экономической деятельности на основании нескольких признаков. В качестве критериев классификации нами будут использованы три признака: 1) взаимного рыночного положения координируемых субъектов; 2) способ координационного взаимодействия субъектов координации экономической деятельности; 3) правовое основание координации.
По первому признаку координация экономической деятельности дихотомически подразделяется на горизонтальную координацию, направленную на согласование деятельности хозяйствующих субъектов конкурентов, и вертикальную координацию, целью которой является согласование действий субъектов, находящихся на различных уровнях рынка и, соответственно, не являющихся конкурентами. Не должно вызывать сомнений то обстоятельство, что вертикальные модели координации экономической деятельности представляют значительно меньшую опасность для конкуренции, чем горизонтальные, так как в вертикальных моделях согласуется деятельность лиц, не являющихся прямыми конкурентами.
По способу координационного взаимодействия координация экономической деятельности делится на прямую координацию, предполагающую непосредственное согласование субъектами-конкурентами общей модели поведения на рынке, и косвенную координацию или координацию экономической деятельности третьим лицом.
Правовые формы вертикальной координации экономической деятельности
В антимонопольном праве закреплена категория «вертикальных соглашений» (п. 19 ст. 4 ЗоЗК), которые определяются как соглашения между покупателями (дистрибьюторами) и производителями товаров. При этом, участники вертикального соглашения не конкурируют между собой. В большинстве случаев, вертикальные соглашения – соглашения между крупными производителями и их дилерами147.
Важно отметить, что соглашение между производителем товаров и его дистрибьютором следует относить к «вертикальным» и в том случае, «если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями»148.
«Вертикальное» соглашение может обслуживать две рыночные модели координации. Во-первых, совокупность «вертикальных» соглашений может формировать модель горизонтальной координации экономической деятельности (например, деятельность дистрибьюторов координируется поставщиком путем установления в автономных дистрибьюторских контрактах однородных условий об ограничении продаж, установлении цены, требований к качеству обслуживания конечных потребителей). Во-вторых, «вертикальное» соглашение может содержать организационную программу взаимодействия между поставщиком и покупателем. Такие виды координации имеют выраженный «вертикальный» характер, и именно они, по нашему мнению, формируют рыночную модель вертикальной договорной координации экономической деятельности.
Чаще всего условия о вертикальной координации включаются в текст того или иного гражданско-правового договора (поставки, дистрибьюторско-го и пр.). Не случайно ГК РФ, с одной стороны, разрешает использовать в договорах комиссии, агентирования и коммерческой концессии оговорки об эксклюзивности: обязательства сторон не заключать аналогичных договоров с третьими лицами, воздерживаться от самостоятельной деятельности на определенной территории (п. 2 ст. 990, ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ); но, с другой стороны, запрещает включать в договор коммерческой концессии такие условия, в соответствии с которыми правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем либо пользователь ограничен в выборе возможных покупателей товара (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Этот запрет имеет соответствующее продолжение в антимонопольном законодательстве.
Согласно ранее действовавшему Закону РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 21.03.1991 N 948-1 (далее - Закон РСФСР о конкуренции)149 выделялось два типа соглашений: между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаи мозаменяемых товаров); между хозяйствующими субъектами, не конкури рующими между собой на соответствующем товарном рынке, потенциаль ными продавцами товара и его приобретателями. Соглашения первого типа в литературе получили название «горизонтальные», а соглашения второго типа - «вертикальные». Лучшие мировые практики разрешают вопросы антимонопольного регулирования «вертикальных» соглашений путем введения критериев «допу стимости» таких соглашений (специальных пороговых значений в виде долей рынка участников соглашения), а также выделения тех антиконкурентных положений, которые запрещены per se (безусловно) и к которым не применимы соответствующие критерии допустимости150.
Не все «вертикальные соглашения» запрещены антимонопольным законодательством. Понятие запрещенных «вертикальных соглашений» дано в ч. 1.2 ст. 11 ЗоЗК, в соответствии с которой запрещенным является «вертикальное» соглашение, одновременно удовлетворяющее следующим двум условиям: 1) оно не подпадает под исключения, указанные в ст. 12 Закона «О защите конкуренции», которая определяет допустимыми: а) соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии; б) соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%; 2) оно содержит положения, которые приводят (могут привести) к установлению цены перепродажи товара и (или) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи (за исключением соглашений об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).
Остальные «вертикальные соглашения» антимонопольным законодательством разрешены. Посредством этих конструкций осуществляется, в основном, координация деятельности предпринимателей на товарных рынках.
В ст. 12 ЗоЗК устанавливаются критерии допустимости «вертикальных» соглашений. В соответствии с данной нормой допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Потенциального приобретателя антимонопольные органы определяют как физическое или юридическое лицо, готовое приобрести товар, а потенциального продавца - как хозяйствующего субъекта, имеющего материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления товара, но по различным причинам не реализующего эту возможность, либо изготавливающего данный товар, но реализующего его в границах другого товарного рынка данного товара, а также нового хозяйствующего субъекта, входящего на данный товарный рынок.
Критерии допустимости «вертикальных» соглашений дополняются специальными Общими исключениями в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»151 и разработанными в соответствии ч. 2 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции». Последние подлежат применению в случае оценки условий «вертикальных» соглашений», не включенных в перечень запретов per se.
В соответствии с ч. 2 ст. 12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 25%.
Антимонопольное регулирование договорной координации экономической деятельности
В качестве примера можно привести одно из дел, в котором ФАС России, проведя анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке и установив доминирующее положение поставщика, сделала вывод о том, что поставщик при отборе дистрибьюторов предъявлял требования, обычно не практикуемые производителями и иными продавцами аналогичных товаров на территории Российской Федерации, а также не заключал аналогичные дистрибьюторские соглашения с иными дистрибьюторами, кроме пяти постоянных партнеров, мотивируя это непредусмотренными законодательством РФ требованиями, связанными, в том числе, с репутационными рисками. Поставщик не обладал признаками контролирующего лица в группе лиц со своими селективными дистрибьюторами. Однако ФАС России расценила его положение на рынке как доминирующее. При этом в результате отказов или уклонения поставщика от заключения договоров с отдельными покупателями, другие, неавторизованные, дистрибьюторы понесли убытки в виде недополученного дохода, поэтому антимонопольный орган, вменив поставщику совершение действий, выразившихся в экономически и технологически не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки и создании дискриминационных условий потенциальным контрагентам по сравнению его постоянными дистрибьюторами, признал его нарушившим пункты 5, 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК234.
Подобный подход ФАС России нам представляется не основанным на нормах закона, так как заключение поставщиком совокупности аналогичных дистрибьюторских контрактов с ограниченным количеством дистрибьюторов не содержит состава правонарушения по смыслу ст. 5 ЗоЗК, и потому в данном случае у антимонопольного органа отсутствовали основания для применения ст. 10 ЗоЗК о последствиях злоупотребления доминирующим положением. Другая ситуация была бы в случае, если бы авторизованные (селективные) дистрибьюторы действительно входили в группу лиц с поставщиком и на основании внутригруппового контроля были вынуждены следовать его управленческим распоряжениям. Тогда у ФАС Росси существовали бы все основания для признания доминирующего положения, так как в этом случае поставщик с дистрибьюторами выступали бы на рынке в качестве «единого хозяйствующего субъекта». Позицию антимонопольного органа понять не сложно, ведь при наличии доминирующего положения поставщика у правоприменителя нет необходимости обосновывать основания применения положений условно-запрещенных условий соглашений, содержащихся в ч.4 ст. 11 ЗоЗК. Но ведь без доказательств наличия доминирующего положения поставщика сам факт установления такого положения может быть оспорен поставщиком в суде.
Поэтому нам представляется, что в случаях договорной координации экономической деятельности правило доминирующем положении поставщика в условиях наличия совокупности однородных договоров не должно применяться. В данном случае ограничение конкуренции в отношении иных конкурентов дистрибьюторов также имеет относительный характер, потому что ничто не ограничивает их от возможности заключения субдистрибьютор-ских соглашений собственно с дистрибьюторами, а не непосредственно с поставщиком. Однако в каждом конкретном случае необходимо принимать во внимание, что условие об ограничении территории и субъектного состава продаж является одним из существенных условий дистрибьюторского контракта, поэтому эти условия должны расцениваться только на предмет их соответствия договорным критериям ограничения на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами, содержащимися в частях 1-4 ст. 11 ЗоЗК, и к ним не должны применяться правила ЗоЗК, касающиеся последствий злоупотребления доминирующим положением.
На практике поставщик и его дистрибьюторы зачастую могут конкурировать между собой на одном и том же уровне канала товарораспределения, на котором дистрибьютор приобретает товар с целью его последующей перепродажи. Условия допустимости дистрибьюторских соглашений, содержащих положения, ограничивающие конкуренцию, предусмотрены Общими исключениями для вертикальных соглашений (подп. «б» п. 1 Общих исключений для вертикальных соглашений). Подобная форма дистрибьюторских отношений, в которой поставщик является прямым конкурентом своих дистрибьюторов и фактическим перепродавцом собственного товара на одном рынке с ними могут быть охарактеризована как «горизонтальная дистрибь-юция». В литературе такие отношения иногда именуются «прямыми прода-жами»235.
Можно выделить два варианта горизонтальной дистрибьюции: 1) случаи, когда поставщик присутствует на рынке опосредовано в составе группы лиц совместно с контролируемой им его собственной дистрибьюторской сетью, и 2) случаи, когда поставщик сам выступает в роли продавца – такой вид продаж действительно полностью попадает под признаки «прямой» продажи. И в том, и в другом случае поставщик по отношению к независимым дистрибьюторам выступает в качестве конкурента. Особенность правовой конструкции горизонтальной дистрибьюции заключается в том, что поставщик, сохраняя «вертикальность» отношений со своими дистрибьюторами, вместе с этим одновременно выступает в качестве их прямого конкурента на более низком уровне канала продаж своего товара.
