Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие и система объектов гражданского правоотношения 12-58
1. Объект гражданского правоотношения и объект гражданского права 12-26
2. Сущность правовой категории объекта 27-39
3. Услуги в системе объектов гражданских правоотношений 40-58
Глава II. Гражданское правоотношение по оказанию туристских услуг 59—110
1. Услуга, связанная с туристской деятельностью и туристская услуга 59-79
2. Договор оказания услуг по туристическому обслуживанию: правовая природа, предмет и объект договора 80-92
3. Субъекты отношений 93-104
4. Существенные условия договора 105-110
Глава III. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гуристскому договору 111—163
1. Гражданско-правовые способы защиты прав туриста 111-134
2. Гражданско-правовые способы защиты прав туроператора 135-147
3. Возмещение вреда, причиненного участниками обязательства друг другу 148-163
Библиографический список литературы
- Объект гражданского правоотношения и объект гражданского права
- Услуга, связанная с туристской деятельностью и туристская услуга
- Гражданско-правовые способы защиты прав туриста
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью
правового регулирования оказания туристских услуг потребителю на
современном этапе формирования рыночной экономики. Право на отдых, в
частности, право на отпуск и свободу путешествий и туризма, являющиеся
естественным следствием права на труд, признаются Всеобщей декларацией
прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН резолюцией 10 декабря
1948 г., а также законодательствами многих стран. Согласно ст.37 Конституции
РФ, каждый имеет право на отдых. Субъекту, работающему по трудовому
договору, гарантируются установленные федеральным законом
продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. Следовательно, законодательство, в том числе гражданское, должно быть построено так, чтобы граждане имели реальные, эффективные возможности доступа к путешествиям и туризму.
Бурное развитие рынка туристских услуг порождает необходимость разработки правовых средств регулирования отношений в сфере туристской деятельности.
На современной стадии становления российской экономики и права большое значение приобретает решение вопросов, связанных с оказанием туристских услуг, а также с защитой граждан - потребителей (туристов) при получении ими туристских услуг в процессе путешествий.
Основным гражданско-правовым инструментом, в рамках которого реализуются туристские услуги, выступает договор на оказание услуг по туристическому обслуживанию (далее — договор на туристское обслуживание, туристский договор).
На практике отношения по оказанию услуг на туристское обслуживание не только весьма распространены, но и являются одним из самых динамично развивающихся направлений экономики. Зачастую такое развитие порождает явления, направления и особенности, которые по разным
причинам не укладываются в существующие рамки правового регулирования, что создает немало как теоретических, так и практических проблем во взаимоотношениях туроператора (далее — организатор путешествия) и туриста. Не отличается единообразием и судебная практика, включая практику Высших судебных органов.
Недостаточная разработанность понятийного аппарата, отсутствие единого подхода, критериев отнесения и признаков отграничения туристских услуг от иных услуг создают неопределенность правового регулирования, препятствуя реализации механизмов защиты прав как туриста, так и организатора путешествия.
Указанные обстоятельства определили актуальность и выбор темы диссертации.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблема правового регулирования оказания туристских услуг является сравнительно новой для российской правовой науки. Теоретические исследования данного направления начали проводиться в России в первой половине 70-х годов XX века. Внимание исследователей в работах как периода плановой экономики (А.П. Иванов, Ю.Н. Соколов, др.), так и периода становления рыночной экономики (В.Г. Гуляев, Н.И. Волошин, ГЛ. Долматов, Е.П. Писаревский, др.) было привлечено к различным аспектам туристской деятельности, ее организации и правовому регулированию.
В настоящее время существует значительное количество монографий, направленных на изучение отдельных составляющих туристской деятельности и оказания туристических услуг. В частности, это работы В.М.Лебедева, ТЛЛевшиной, Я. Е. Парция, Л.В. Щенниковой, А. Е. Шерстобитова.
В период с 1999 по 2008 год был защищен ряд диссертаций. Их авторы -Е. В. Ахтямова, Э.Г. Баразгова, Н.А. Ган, Е.П.Писаревский, М.Р.Плиева, Н. В. Сирик, Т.Т. Сунарчина, Д. П. Стригунова, О.В. Ткаченко, А.Е. Толстова, И. А. Чеботарева, Ю. А. Чеченов — обращались к исследованию отдельных проблем туризма.
В работах указанных ученых рассматривались организационно — правовые вопросы туризма, проблемы туристских перевозок, правовые основы туристического бизнеса, туристской деятельности, организации международного туризма, безопасности туризма. При этом ни в одной из имеющихся работ не исследовалась теория объекта гражданских правоотношений в качестве основы подхода к туристическим услугам как к таковому объекту.
Следует отметить имеющиеся глубокие исследования туристской деятельности учеными-экономистами, такими как Л.Х. Абуков, В. И. Азар, В.М. Биржаков, В.В. Дворниченко, В.А.Квартальнов, В.И.Сенин, другие. Целью работ этих авторов не являлось рассмотрение правовых проблем туристских услуг.
Сказанное показывает, что соответствующая проблематика разработана недостаточно. Это проявляется как в тексте Федерального закона РФ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», так и в Концепции развития гражданского законодательства.
Объект исследования - регулируемые нормами гражданского права общественные отношения, складывающиеся по поводу оказания туристических услуг, особенности их возникновения, изменения и прекращения.
Предмет исследования - теория услуг как объектов правоотношений, гражданско-правовая сущность туристских услуг, договор оказания туристских услуг, особенности гражданско-правового регулирования отношений в сфере туристской деятельности в Российской Федерации, судебно - арбитражная практика разрешения соответствующих споров, ее толкование.
Цель исследования - комплексное изучение туристского правоотношения как динамичной правовой категории, являющейся связующим звеном между теорией и практикой, правовыми и экономическими явлениями, а также договора оказания туристских услуг как правового средства регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления
путешествия. Достижение указанных целей определило постановку и решение следующих задач:
определение правовой природы и содержания туристских услуг как объекта гражданских прав;
выявление особенностей правового регулирования туристских услуг при переходе к рыночной экономике;
исследование содержания туристской деятельности;
определение поня пгя договора оказания туристских услуг;
исследование правовой природы и содержания договора оказания туристских услуг;
определение ответственности сторон договора при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства по оказанию туристских услуг;
формулирование выводов и конкретных предложений по совершенствованию гражданского законодательства и правоприменительной практики в сфере туристской деятельности. Методологическую основу исследования составили как общенаучные,
так и частнонаучные методы исследования — сравнительно-правовой, системно-правовой, конкретно-исторический, логический, метод анализа и толкования правовых актов. Применялся диалектический метод, позволивший рассматривать явления в их взаимосвязи и развитии, проводилось обобщение, сравнение, моделирование.
Теоретические и практические основы исследования.
В процессе исследования автор опирался на положения, содержащиеся в фундаментальных трудах по теории права и теории гражданского права. В частности, помимо указанных выше, - это труды Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, И.Л. Брауде, В.В. Витрянского, Ю. А. Дмитриева, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, М. Н. Марченко, Д.И. Степанова, Е.С. Суханова, Ю.К. Толстого, P.O. Халфпной, Л.А. Чеговадзе, Г.Ф. Шершеневича, Е.Д. Шешенина и других.
Эмпирическую базу исследования составили Конституция РФ; ГК РФ, ФЗ РФ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», ФЗ РФ «О защите" прав потребителей»; иные правовые п иные нормативные акты, регулирующие туристскую деятельность; Постановления Пленумов, информационные письма, иные акты Высшего арбитражного суда Российской Федерации, постановления федеральных арбитражных судов.
В работе также использовались международные документы по туризму: Манильская (1980 год) и Гаагская (1989 год) декларации по туризму, Директива Европейского Экономического Союза «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все» от 13 июня 1990 года и др.
Научная новизна обусловлена отвечающей реалиям сегодняшнего дня постановкой проблемы, проведением комплексного анализа с точки зрения теории объекта гражданского правоотношения. В ходе исследования разработан ряд новых выводов и предложений, направленных на совершенствование законодательства в области оказания туристских услуг и теории соответствующих отношений.
Впервые в науке предложен перечень признаков, по которым услуги могут быть отнесены к туристским услугам, определено понятие категории услуг, связанных с туристской деятельностью, а также сделан вывод о возможности трансформации соответствующих услуг.
В работе определена правовая природа и особенности туристских услуг как объекта гражданских прав, что позволило раскрыть содержание упомянутой в законодательстве, но не определенной на правовом уровне «иной деятельности» по организации путешествий.
Анализ общих и специальных норм явился основой для выявления особенностей категории существенных условий договора на туристическое обслуживание.
Исследование монографических, диссертационных исследований, иных научных работ позволило сделать вывод, в соответствии с которым комплексный анализ особенностей туристической услуги и критериев ее
отграничения от иных, в том числе, связанных с туристской деятельностью, услуг в российской юридической литературе ранее не проводился. Сказанное определяет научную новизну данной диссертации.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:
Сделан вывод о том, что особенностью туристской услуги как объекта гражданского правоотношения является то, что она складывается из двух составляющих, каждая из которых может существовать самостоятельно. Во-первых, это результат деятельности туроператора (под таковым результатом следует понимать только потребленную услугу); во-вторых, волевая целенаправленная деятельность по продвижению, формированию и реализации туристического продукта.
Разработан перечень признаков, при наличии которых услуги могут быть отнесены к категории туристских услуг. В частности, выделены следующие признаки: объективная необходимость действий (деятельности) для целей совершения путешествия и достижения его субъективной цели; формирование единого комплекса услуг, необходимых и достаточных для совершения путешествия в соответствии с его целью; предназначенность услуги для оказания туристу-потребителю; оформление оказания услуги надлежащим субъектом и в соответствии с установленными требованиями; оказание услуги лицом, которое вправе осуществлять туристскую деятельность (туроператор, турагент) или третьим лицом (лицами) на основании договора с лицом, которое вправе осуществлять туристскую деятельность.
Разработана категория услуг, связанных с туристской деятельностью, под которой следует понимать услуги, дополняющие туристический продукт, отсутствие которых не влияет на потребительские свойства последнего и позволяет совершить путешествие в соответствии с его целью (целями). В частности, к таковым относятся экскурсионные, образовательные, косметические услуги, лечебные процедуры и т.д., если они не являются основной субъективной целью путешествия. При этом под туристическим
продуктом в контексте рассматриваемой категории понимается комплекс услуг, состоящий как минимум из двух следующих услуг: а) перевозки, б) размещения, в) других туристских услуг, объективно необходимых и достаточных для совершения путешествия в соответствии с его целью, независимо от того, проданы или продаются эти услуги, входящие в турпродукт, по единой цене или за отдельную плату.
4. Сделан вывод о возможности трансформации услуг, связанных с
туристской деятельностью, в туристские услуги, что определяется спецификой
отношении по оказанию туристских услуг. Трансформация происходит в
момент заключения договора на туристское обслуживание в ситуациях, когда
акцептуется новая оферта туриста (в случае отказа туриста от заключения
договора на указанных в публичной оферте условиях). Кроме того,
трансформация возможна в силу любого соглашения сторон во изменение или
дополнение названного договора.
5. Разработано определение иной деятельности по организации
путешествий. Таковой является деятельность юридического лица или
индивидуального предпринимателя, оказывающего по договору с лицом,
которое вправе осуществлять туристскую деятельность, туристу (туристам)
отдельные услуги, входящие в туристический продукт, а также оказывающего
отдельные или комплексные услуги, дополнительные к туристскому продукту,
когда эти дополнительные услуги являются субъективной целью путешествия.
Доказано, что соблюдение претензионного порядка урегулирования споров туриста и туроператора является правом, а не обязанностью туриста; несвоевременное направление претензии не лишает туриста возможности защитить свои права в судебном порядке.
Обоснована возможность привлечения туроператора к деликтной ответственности, если в процессе путешествия личности или имуществу туриста причинен вред любым субъектом, действия которого направлены на исполнение туристского договора.
Внедрение некоторых выводов диссертации возможно только посредством изменения определенных положений действующей правовой регламентации. Автором разработаны предложения по совершенствованию законодательства:
- часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» изложить в следующей редакции: «В договоре о реализации туристского продукта должны быть указаны: полное и сокращенное наименования, адрес (место нахождения), почтовый адрес и реестровый но'мер туроператора;
размер финансового обеспечения, номер, дата и срок действия договора страхования ответственности туроператора или банковской гарантии, наименование, адрес (место нахождения) и почтовый адрес организации, предоставившей финансовое обеспечение;
сведения о туристе, а также об ином заказчике и его полномочиях (если турист не является заказчиком) в объеме, необходимом для реализации туристского продукта;
права, обязанности и ответственность сторон;
условия изменения и расторжения договора;
сведения о порядке и сроках предъявления туристом и (или) иным заказчиком претензий к туроператору в случае нарушения туроператором условий договора;
сведения о порядке и сроках предъявления туристом и (или) иным заказчиком требований о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а также информация об основаниях осуществления таких выплат по договору страхования ответственности туроператора и по банковской гарантии.
Отсутствие указанных условий в договоре полностью или в части не влечет признание его незаключенным.
К существенным условиям указанного договора относятся:
предмет договора; информация о потребительских свойствах туристского продукта - о программе пребывания, маршруте и об условиях путешествия, включая информацию о средствах размещения, об условиях проживания (месте нахождения средства размещения, его категории) и питания, услугах по перевозке туриста в стране (месте) временного пребывания, о наличии экскурсовода (гида), гида-переводчика, инструктора-проводника, а также о дополнительных услугах; общая цена туристского продукта в рублях»;
- часть 7 статьи 10 Федерального закона «Об основах туристской
деятельности в Российской Федерации» изложить в следующей редакции:
«Претензии, связанные с ненадлежащим исполнением обязательства, могут
быть предъявлены туристом и (или) иным заказчиком туроператору в
письменной форме в любое время в период исполнения и по окончании срока
его исполнения, но в пределах сроков исковой давности.
Предъявленные претензии подлежат рассмотрению не позднее десяти дней со дня получения претензии.
Требования туриста и (или) иного заказчика в случае наличия недостатка услуги должны быть удовлетворены в разумный срок, назначенный туристом»;
- параграф 1 главы 59 Гражданского кодекса РФ дополнить статьей 1072
прим. «Возмещение вреда туроператором» следующего содержания:
«Вред, причиненный личности или имуществу туриста, подлежит возмещению в полном объеме туроператором независимо от того, является ли он лицом, причинившим вред»;
- статью"! 096 Гражданского кодекса РФ дополнить пунктом 2 со значком
I следующего содержания:
«Вред, причиненный туристу вследствие недостатков услуги, подлежит возмещению туроператором независимо от того, кем должны были оказаны или оказывались эти услуги».
Теоретическая и практическая значимость работы проявляется в том, что она содержит анализ теории туристических отношений, обобщение подходов нормативно-правовых актов, регулирующих оказание туристских
услуг потребителю, исследование правоприменительной практики. На этой основе в диссертации сформулированы выводы и практические предложения, которые могут способствовать совершенствованию гражданско-правовой теории, соответствующего законодательства, правоприменительной практики в области регулирования туристской деятельности.
Сформулированные в настоящей диссертации выводы и предложения могут быть использованы в теоретических исследованиях, в деятельности Федерального агентства по туризму (Ростуризм), в правоприменительной практике, в том числе в работе контролирующих органов в области защиты прав потребителей.
Результаты данной работы могут послужить основой для дальнейшего проведения научно-исследовательских работ по проблемам туристской деятельности, оказания туристских услуг; при преподавании в учебном процессе по дисциплинам: «Гражданское право», «Услуги в системе гражданских правоотношении», «Правовое регулирование туристской деятельности».
Апробация результатов исследования. Диссертация прошла обсуждение на кафедре Гражданского права Российской Правовой академии Министерства- Юстиции Российской Федерации. Содержание основных положений диссертации было отражено в научных публикациях автора, изложено на международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы управления — 2004» 10-11 ноября 2004 г. в г. Москве, методическом семинаре специалистов системы ЗАО «Спутник» (правопреемник Бюро международного молодежного туризма «Спутник» ЦК ВЛКСМ) 05-06 июня 2008 года. Результаты диссертации апробируются автором в практической деятельности, а также при преподавании ряда гражданско-правовых дисциплин.
Структура диссертации определяется целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, объединяющие десять параграфов, список нормативных правовых и научных источников.
Объект гражданского правоотношения и объект гражданского права
Приступая к раскрытию темы настоящей работы, автор полагает невозможным приблизиться к пониманию туристской услуги и услуги, связанной с туристской деятельностью, без рассмотрения общих вопросов, мнение по которым определит и позволит сформулировать позицию по вопросам темы диссертации. Названной причиной обусловлен выбор автора в освещении первых трех параграфов главы первой настоящей работы.
«Объект права составляет существенный момент, потому что только он оправдывает существование юридического отношения».
Приведенное суждение свидетельствует, в конечном счете, о неразрывной связи между правом и действиями субъектов юридического отношения, между субъектами, их действиями и объектом юридического отношения.
Как указывает С.С.Алексеев, механизмом правового регулирования является «взятая в единстве система правовых средств (юридических норм, правоотношений, актов и др.), при помощи которых осуществляется правовое воздействие на отношения социалистического общества"2.
В отличие от права, рассматриваемого как система юридических норм, механизм правового регулирования охватывает всю совокупность правовых средств, при помощи которых право объективное, в конечном счете, воплощается в реальных поведенческих актах субъектов. Следовательно, право и правоотношение находятся в разных плоскостях и на разных уровнях, являясь при этом взаимозависимыми.
Утверждение о том, что при помощи механизма правового регулирования осуществляется правовое воздействие на отношения общества, на мой взгляд, влечет постановку вопросов, на которые необходимо ответить, освещая тему объекта гражданского права и гражданского правоотношения.
Во-первых, на что непосредственно воздействует право; пределы регулирования, посредством чего оно реализуется; и, во-вторых, на каких уровнях и стадиях осуществляется воздействие и реализация.
По мнению диссертанта, только при раскрытии с голь обширного перечня вопросов можно будет приблизиться к пониманию и освещению темы настоящего параграфа.
Как само право, так п процессы его формирования — явления динамичные. Как указывает Чеговадзе Л.А., «не подлежит сомнению, что любое гражданское правоотношение, как и всякая любая другая общественная связь, не является одномоментным явлением и протекает во времени более или менее длительный период» . И здесь невозможно представить себе процесс насаждения неких правовых норм, поскольку даже в случае насаждения, т.е. в данном случае, попытки правового регулирования несуществующего, мертвого отношения, даже в случае его регулирования не будет реализации права. Поэтому регулировать, т.е. воздействовать можно только на существующие, т.е. реально сложившиеся общественные отношения. Предпосылкой возможности урегулирования является возникновение и стабильное существование в обществе неединичного достаточно специфического явления (отношения) и потребности его правового регулирования. Например, такие предпосылки существовали в России на рубеже 90-ых годов в условиях становления рынка туруслуг. Характерна следующая оценка сложившейся в тот период ситуации: «Гражданский кодекс дал голчок для обновления и развития законодательства России, прежде всего в сфере предпринимательства как сердцевины рыночных отношений, в том числе в предпринимательской деятельности туристский организаций. Для сферы туризма нужен был государственный акт, который исключил бы стихийное нормотворчество и направил работу тысяч отечественных туристских организаций и индивидуальных предпринимателей, а также сотен иностранных туристских фирм в единое правовое русло...»
Естественно, что в условиях государственности, на разных этапах ее развития, независимо от формы правления и государственного устройства, государство всегда предпринимало попытки регулирования явлений, происходящих в обществе. И целью такого регулирования являются, с одной стороны, фактические действия участников в предписанных рамках, а, с другой, - наполнение юридической формы материальным содержанием.
Следует признать, что норма права изначально создается для регулирования общественных отношений, а не для юридической формы. Но для правового регулирования специфично то, что оно всегда осуществляется при помощи особого механизма — взаимосвязи системы правовых средств.3
Получается, с одной стороны, и совокупность правовых норм, и правоотношения — правовые средства, цель которых воздействие права на общественные отношения, воплощение права в жизнь.
С другой стороны, правоотношение как правовое явление - не только средство достижения указанной цели, но и результат урегулирования нормами права общественного отношения.
В таком случае, на первый взгляд, объект выходит за рамки содержания юридической нормы, но не выходит за рамки правоотношения.
Но если это так, то может ли в данном случае объект гражданского правоотношения быть единым и одинаковым в каждом из описываемых случаев?
Будучи элементом механизма правового регулирования, правоотношение, как часть его; взаимодействуя с другими правовыми явлениями, выполняет свою специфическую функцию в реализации правового воздействия на общественные отношения. Но какую?
Определяя, что действие — проявление воли (иногда лишь в сознании), Мейер, подчеркивал следующее: «Flo юридически важно лишь действие проявившееся,во вне и относящееся к праву (а не безразличное)».
Услуга, связанная с туристской деятельностью и туристская услуга
В соответствии со ст. І ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» (далее Закон) туристская деятельность — туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествии .
При этом под туроператорской деятельностью понимается деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, а под турагентской — деятельность по продвижению и реализации туристского продукта. А под реализацией туристского продукта — деятельность туроператора или турагеита по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.
Поскольку в соответствии со ст.ст. 9, 10 Закона, реализация туристского продукта осуществляется на основании договора и турист вправе требовать от туроператора и турагеита оказания ему всех услуг, входящих в тур независимо от того, кем эти услуги оказываются, то из всего указанного в данном параграфе ранее, следует, что единственной предусмотренной Законом формой реализации туристского продукта является оказание туруслуги только по туристскому договору и только туроператором или турагентом.
Следовательно, Закон, указывая на иную деятельность по организации путешествий, подразумевает либо а) иную форму реализации туруслуг, либо б) иную деятельность, не связанную с их непосредственным оказанием туристу, но при этом связанную с организацией путешествия, либо в) иную деятельность, связанную с оказанием туристу услуг, позволяющих совершить путешествие, но не входящих в турпродукт.
Следовательно, сформулированное законодателем в таком виде легальное определение туристской деятельности позволяет рассматривать в качестве одного из вариантов причисление к туристским услугам услуг в результате осуществления иной деятельности по организации путешествий.
Рассмотрим, возможно ли это в условиях реально складывающихся отношений и практики правоприменения.
Что касается п. «а» - «иная форма реализации туруслуг».
С точки зрения международного права Директива ЕС 90/314 от 13.06. 1990г. «О комплексных путешествиях, турах и отдыхе» использует понятия «организатор» и «розничный продавец»84. Причем, розничный продавец — «это лицо, которое продает или предлагает для продажи пэкидж-тур, созданный организатором. Розничный продавец дает консультации туристам о видах турпродукта, а также осуществляет бронирование билетов»85.
По сравнению с законом РФ, предусматривающим в качестве турагентской деятельности — деятельность по продвижению и реализации продукта, уже на первый взгляд видно, что это не тождественные виды деятельности, а, следовательно, реализация турпродукта могла бы рассматриваться в качестве иной деятельности по организации путешествия. Само наименование «розничный продавец» подразумевает перепродажу тура и заключение договора купли-продажи от своего имени. Примечательно, что и Закон ранее содержал конструкцию о купле-продаже турпродукта. Именно по этому поводу А.Ю. Кабалкин указывал, что в соответствии с Законом РФ «Об основах туристской деятельности в РФ» правовой формой услуг по туристскому обслуживанию признается не что иное, как договор розничной купли-продажи. «Но это не только не отвечает сущности последнего и самой туристской деятельности, но и фактически искажает соотношение названных категорий».
Вывод о «вещной» сущности турпродукта противоречит и ГК РФ.
Поэтому, что касается турагента, то заключаемый им в соответствии с ГК РФ договор с туристом должен быть договором на туристское обслуживание, -т.е. договором возмездного оказания услуг, по условиям которого турагент согласно Закону обязуется как оказать туруслугп, так и нести ответственность в установленных Законом случаях, что подтверждается и правоприменительной практикой87.
В противном случае, то есть в случае оформления договора с туристом по-иному, осуществляемая им деятельность не будет рассматриваться как туристская, а, следовательно, оказываемые им услуги не будут определяться туристскими, что влечет за собой невозможность применения налоговых льгот.
Дело в том, что регулирование этого вопроса происходит как в рамках законодательства гражданского, так и налогового, и бухгалтерского.
И в соответствии с НК РФ558 и планом счетов бухгалтерского учета89 эта деятельность (деятельность турагента) расценивается как посредническая90 (в случае правильного оформления отношений с турагентом) в отличие от деятельности розничного продавца, которая классифицируется как «Основное производство», что автоматически влечет иную налогооблагаемую базу и иное отражение в налоговом и бухучете, а самое главное, нерассмотрение деятельности такого лица (розничного продавца) в качестве деятельности по организации путешествий.
Гражданско-правовые способы защиты прав туриста
Субъекты туристской деятельности — туроператоры и турагенты (далее -организатор путешествий) непосредственно участвуют в процессе реализации гражданином принадлежащих ему неотчуждаемых личных неимущественных прав (ст. 150 ГК РФ), права на свободу передвижения (ст.27 Конституции РФ), права на отдых (ст.37,41 Конституции РФ), права на информацию (п.2 ст. 24 Конституции РФ).
Признание за гражданами определенных субъективных прав влечет предоставление им в законодательном порядке как управомоченным лицам необходимых возможностей для защиты этих прав от нарушения.
«Субъективное право лица, не обеспеченное необходимыми средствами защиты, рассчитано только на добровольное уважение со стороны членов общества; его гарантированность покоится лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти. Именно поэтому, признавая за субъектами гражданских правоотношений определенные права, гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на защиту.ы
Необходимо отметить, что определение понятия «право на защиту» в научной и учебной юридической литературе достаточно едино, стабильно и не вызывает активных споров .
Согласно традиционной концепции, право на защиту в его материально-правовом значении — одно из правомочий субъективного гражданского права, один из элементов его содержания.
Такому пониманию права противостоит иное мнение ряда ученых, в соответствии с которым право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное право.
По мнению диссертанта при разрешении данного спора имеет значение следующее: а) существование субъективного права и основании его возникновения; б) совпадают ли основание и момент возникновения субъективного права с основанием и моментом права на защиту; в) соотношение субъективного права и права на защиту (подразумевает ли наличие субъективного права автоматически право на защиту).
Общеизвестно, что только объективное право существует вне рамок реализации права, оснований и моментов его возникновения, изменения и прекращения.
Вместе с тем, субъективное гражданское право имеет различные основания возникновения, с которыми связан не только момент его возникновения, но и момент реализации определенного гражданского правоотношения. В связи с этим, только признание того, что основание и момент возникновения субъективного гражданского права являются основанием и моментом возникновения права на защиту приводит к традиционному пониманию права на защиту. Однако это не так. Основания, с которыми закон связывает возникновение права, именуются основаниями возникновения гражданских прав (ст.8 ГК РФ). Обстоятельства, с которыми закон связывает возможность применения мер защиты, именуются основаниями применения мер защиты (ст.ст. 301, 303, 359 ГК РФ и т.д.).
Основания возникновения гражданских прав по смыслу ст.ст. 8-Ю ГК РФ не содержат в обязательном порядке нарушение права, тогда как единственным основанием применения мер защиты является нарушение права или его оспаривание.
Содержание п.1 ст.8 ГК РФ дает основание для вывода о возникновении гражданских прав из оснований, предусмотренных законом, или в силу общих начал и смысла гражданского законодательства.
В отличие от этого, возможность применения мер защиты может связываться с обстоятельствами, определенными договором.
Кроме того, регулятивное гражданское право реализуется в гражданском правоотношении вне рамок его нарушения, реализация же права на защиту происходит в момент нарушения или оспаривания последнего в рамках иного, а именно охранительного правоотношения.
Предоставленная ст.9 ГК РФ гражданам и юридическим лицам возможность распорядиться своими правами по собственному усмотрению имеет установленные законодателем границы. Так, согласно ст. 10 ГК РФ, Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8154 отказ в защите принадлежащего лицу права может последовать в случае осуществления лицом права исключительно во вред другому.
Нельзя в данном случае при отстаивании выдвинутой позиции обойти вниманием п.З ст. 10 ГК РФ, определяющий в качестве вероятных критериев оценки поведения лица при осуществлении принадлежащего ему права «добросовестность и разумность». В силу п.З с г. 10 ГК РФ «добросовестность» и «разумность» участников гражданских правоотношений, в случаях, когда закон ставит защиту их прав в зависимости от соблюдения данных требований (подчеркнуто мною — Я.В.), предполагаются.
